「法理臺獨」一直是兩岸關係裡一個極其敏感的議題。如果法理臺獨成功,就意味著和平統一絕望,而大陸就必須啟動《反分裂國家法》第8條的「非和平方式」,以「捍衛國家主權和領土完整」。但關鍵問題是:「法理臺獨」應如何界定?如果界定得過寬,則可能過早放棄了和平統一的希望;但如果界定得過嚴,則又可能誤以為「最後關頭」始終未到,直到為時已晚。因此,我們必須先釐清「法理臺獨」的定義,然後才能正確評估民進黨全面執政後的臺灣的現況。

一、「法理臺獨」的定義
 (一)何謂「法理」?
 「(行為)規範」規定人們「應該」或「不應該」進行某種行為,因此這些規範就是我們判斷某種行為「正當性」的標準。如果這種規範具有強制性,就是「法律」;無強制性,就是「道德」。而所謂「法理」,就是法律之所以具有強制性的道理或理由。這個理由,稱為「法的確信」或「法的信念」(opinio juris),意指:人們對此規範所規定的行為(或不行為)之正當性具有足夠的信念,此信念強大到使人們自覺有遵守此一規範之義務,並支持對於違反此規範者施予處罰。如果人們對某一規範具有「法的信念」,那麼這個規範就取得了強制性,成為「法律」。所以,「法的信念」是「法律」的必要條件。
 此外,「法律」和「法條」也是不同的概念。前者是因具有「法的信念」而有「法效」(強制力)的規範,後者只是印在白紙黑字(或任何可記載文字的「載具」上,如鼎、碑、木板或石版)上的(法律)條文,通常與其他相關條文組成一部「法典」。法律中的「成文法」或「制定法」固然主要記載於「法條」中,但是「不成文法」(如憲政慣例、習慣法、判例)則不以「法條」形式呈現。另一方面,「法條」也有可能因人們對它失去了「法的信念」,使該條文失去了「正當性」,以致形同具文,不再是真正的「法律」(雖然它仍然具有「法律」的形式要件,如經立法機關通過、經合法程序公布、載於《六法全書》等等)。
 所以,我們可以簡單地歸納出兩條公式:
法律=法條+法的確信
法條=法律- 法的確信
因此,我們不能僅以某一「法條」的形式性存在,就認定其為有法效的「法律」。盧梭認為,只有「銘刻在公民的內心裡」的法律,才是國家真正的憲法。雖然他此處所指的「憲法」,不是此一概念通常指稱的規範國家主權與治權的憲法法典(盧梭稱此為「根本法」),卻是指一個國家的風尚、習俗、輿論。但實際上一國人民的「法的信念」就是基於該國風尚、習俗、輿論中所包含的「銘刻在公民的內心裡」的價值信念。因此,盧梭實際上指出了:最終決定一個國家的「根本法」、「民法」、「刑法」的效力和成敗的,就是形成「法的信念」的基礎的「銘刻在公民的內心裡」的價值信念(此即盧梭所稱的「憲法」)。盧梭更正確地指出:「當其他的法律衰老或消亡的時候,它(按:即人民內心深處的價值信念)可以復活那些法律或替代那些法律,…而且可以不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量」。
 所以,憲法或法律「條文」的內容,未必是真正有效的「法律」;反之,「銘刻在公民的內心裡」的規範,就算不具法典或法條形式,也是真正的法律。如果有人能夠逐漸改變風尚、習俗、輿論中所包含的「銘刻在公民的內心裡」的價值信念,那麼就有可能「不知不覺地以習慣的力量代替(立法)權威的力量」。
 (二)何謂「法理臺獨」?
 所謂「法理臺獨」,就是在國際法和國內法的體系上,都確認「臺灣」與「中國」擁有各自獨立、彼此平等、不相隸屬的「主權」,因此臺灣在中國之外自成一個獨立國家,而兩岸關係的性質即是國際關係。臺獨分子的目標,就是使像這樣主權獨立的「臺灣國」的國際法地位,以及這個「臺灣國」在憲法上(外於中國大陸)的主權範圍,在國際上及臺灣島內都取得「法的信念」,成為大家遵守的、具有強制力的規範。換言之,「法理臺獨」的核心目標,不在「憲法」、「國號」這些形式,而是要使島內社會和國際社會對「臺獨」正當性形成「法的信念」。在這個「中國認同」與「臺獨認同」互爭正當性的戰場上,整場戰爭都有可能是在「不知不覺地以習慣的力量代替權威的力量」中決定勝負的。香港學者凌友詩博士在1999年首度提出「法理臺獨」這個概念時,她所指的就是「臺獨」的「法的信念」,而不是「臺獨」的「憲法」或「國號」。(請參看本期凌友詩博士的〈如何理解「法理臺獨」〉一文。)
 因此,雖然「法理臺獨」在成功以後終究還是會希望將其信念落實到憲法和國號上,但是我們不能將「憲法」或「國號」這些外在形式象徵的「臺獨化」視為「法理臺獨」成功的必要條件,以致於嚴重忽視了:在這場針對國家認同的正當性之戰中,由於綠營以臺獨教改和去中國化宣傳逐漸改變在島內「風尚、習俗、輿論」中所包含的「銘刻在公民的內心裡」的價值信念,於是在「不知不覺」之間,強弱早已易勢,臺獨長期培育出的親日反中的「習慣的力量」,早就代替了「(憲法和國號)權威的力量」。
 那麼,我們可以下一結論:所有的臺獨主張,不論它的「包裝」及路線如何,最終的目的必然都是「法理臺獨」──使「臺灣獨立」在國際社會及島內社會中取得高度的正當性,成為「法的信念」。但「法理臺獨」成功與否,關鍵在於實質上「臺灣主權獨立」能否獲得如此高的正當性,使絕大多數臺灣民眾確信臺灣與中國大陸在法理上毫無關係,而不是在形式上有沒有換「國號」、有沒有改「憲法」(不論修憲或制憲)。因此,「正名」與「制憲」只是法理臺獨的公開手段,並非其必要條件。只要臺獨取得了「法的信念」,即使國號還是叫「中華民國」,而憲法上的「一中」也繼續存在,「法理臺獨」也已成功。

二、法理臺獨的三個類型
 既然我們已知「正名」、「制憲」並非法理臺獨的必要條件,因此,我們可以根據「是否改換國號」、「是否改動現行一中憲法」,把「法理臺獨」按照「正名」、「制憲」的邏輯關係加以分類。在分類時,還需注意以下兩點:首先,若要「正名」(改國號),就必須「制憲」;但是,若不改國號,則可以偽裝成「修憲」。其次,雖然理論上可能存在完全不改動「一中憲法」的法理臺獨,但是對獨派來講,仍要設法解決「臺獨違憲」問題,使憲法名存實亡,失去約束力。否則,臺獨的正當性將長期受到憲法上「一中」法理的威脅。從臺灣的現狀看來,這一點已經大體實現(後詳)。於是,我們可以將「法理臺獨」區分為如下三個類型:
 (一)法理臺獨1.0:既要「正名」,也要制憲;公開割裂中國主權、宣布獨立,重新制憲,建立新國家。
 (二)法理臺獨2.0:不要「正名」,只要修憲;在憲法層次改變「中華民國」主權範圍,但不改國號,即所謂「借殼上市」。
 (三)法理臺獨3.0:不要「正名」,也不必修憲;完全不動憲法條文,但使其失去約束力,然後在《中華民國憲法》(即蔡英文所謂「憲政體制現狀」)掩護下建立「臺灣主權獨立」的法理信念。
 這三種法理臺獨的比較,如下:
 最原始、直白的法理臺獨,就是直接推翻、終結「中華民國」政權及其體制,以新國號(如「臺灣共和國」)創建「新而獨立的國家」。除了早期海外臺獨組織提出的各種獨立建國主張外,1991年民進黨在其黨綱中加入「(經由公投)建立主權獨立自主的臺灣共和國及制定新憲法」(即所謂「臺獨黨綱」),也是標準版的「法理臺獨1.0」。
 「法理臺獨1.0」是臺獨的原型,也是最早提出的臺獨主張,因其討論者甚多,本文不再重複,而從「法理臺獨2.0」談起,著重在目前逐漸成熟而現形的「法理臺獨3.0」。

三、法理臺獨2.0
 最早提出的「法理臺獨2.0」,是施明德在1980年「美麗島軍法大審」時當庭提出的「中華民國模式的臺灣獨立」。當時臺獨的主流是1.0版,施明德的主張算是異類。19年後,民進黨為了降低參選2000年大選的阻力,在1999年5月通過「臺灣前途決議文」,提出「臺灣是一主權獨立國家,其主權領域僅及於臺澎金馬與其附屬島嶼,…依目前憲法稱為中華民國」,正式採納了「法理臺獨2.0」。從此,2.0版漸成主流。
 與此同時,時任總統的李登輝呼應民進黨,於同年7月提出第一個真正推行的「法理臺獨」方案,這就是由蔡英文設計的「兩國論」(全名是「特殊國與國關係」論)。「兩國論」內容包括廢除《國統綱領》、修憲凍結「一中」、全面進行大規模修法等三方面工程,目的是在不改國號的前提下,在整個法制體系上將臺灣與中國大陸徹底切割,不留下任何「兩岸同屬一中」的法理依據。
 相較於前此數十年間紙上談兵的「法理臺獨1.0」,「兩國論」接受了民進黨(及施明德)的「借殼上市」策略,也就是保留「中華民國」國號,僅透過修憲修法,使「中華民國」主權範圍等於「臺澎金馬」(亦即「中華民國是臺灣」)。後來,在大陸與美國的壓力下,「兩國論」暫不再提,可是李登輝從未「收回」此一主張。
 2000年臺灣大選中,陳水扁贏得選舉。這是民進黨第一次執政。陳在上臺後仍然重用蔡英文(從陸委會主委、不分區立委,做到行政院副院長),繼續推動「兩國論」。在來自大陸及美國的壓力下,雖然經過了「一邊一國」、公投綁大選、入聯公投等等炒作,陳水扁除了終止國統會和《國統綱領》之外,對推動形式上的臺獨成就不多。不過,在失魂落魄的國民黨「拿香跟拜」的幫助下,他完成了制訂《公民投票法》及「公投入憲」兩件大事,為後來的「法理臺獨3.0」開了路。
 阿扁掀起的第二次臺獨高潮使臺灣承受了8年的驚濤駭浪,最後終因貪腐而使民進黨失去政權,並使國民黨再度執政。但是,此時的國民黨總統是深具外省官二代原罪感的馬英九。他既無中心思想,也無撥亂反正的使命感,只知以順為正、拿香跟拜。他承認「九二共識」(但強調「各表」甚於「一中」),不追求「法理臺獨」(此即其「三不」的第二條──不獨),除此之外,其大陸政策與民進黨並無不同。結果,他執政期間臺灣社會綠化的速度遠甚於李扁兩朝。最後,臺獨在2014年的太陽花學運和九合一選舉中收割了1994年以來20年文化臺獨的成果,又在今年的大選中贏得了民進黨第一次完全執政。從結果而論,馬英九沒有扭轉任何李扁兩朝「去中國化」的惡政,他唯一嘗試過的「課綱微調」也完全失敗,馬為民進黨做了8年的「看守總統」,幾乎只是掩護民進黨捲土重來。

四、法理臺獨3.0
 迄今為止,臺獨的三大推手依次為李登輝、陳水扁、蔡英文。他們前後相承,以「法理臺獨」為目標,造成了三次臺獨高潮。但其中一以貫之的關鍵人物,就是蔡英文。經過李扁兩朝的歷練,蔡英文對於法理臺獨既有堅定的原則性,也有極高的靈活性,在民進黨內無出其右。正是基於她推動臺獨的能力,使這位2004年才加入民進黨的蔡英文成為綠營共主,並兩度被該黨提名參選總統。
 當民進黨在今年重新上台時,臺灣政局中已出現有利於法理臺獨3.0的3個因素:
 (一)無憲法依據的公民投票制度:
 扁政府時期由民進黨推動、國民黨拿香跟拜而於2004年初生效的《公民投票法》,其第一條僅說「依據憲法主權在民之原則,為確保國民直接民權之行使」而制定,完全不提憲法已有規定的「創制、複決」權,使此法毫無憲法具體授權之立法法源,而賦予「公投」主權層次(即制憲權層次)的正當性。如果「公民投票」被視為「人民直接行使主權」,那麼公投事項、程序、門檻也未必要受到憲法約束。此外,由於有權參與公投的選民僅限於臺灣地區(即「臺澎金馬」),每一次成功的公投都等於是臺灣地區的選民在「行使主權」,向全世界宣告「台灣主權獨立」,這對強化島內對「臺獨」的「法的信念」作用極大。這就是為什麼民進黨動輒想要繞開立法院,推公投案。現在,民進黨在立法院的絕對優勢使其幾乎可通過任何法案,因此蔡政府可藉由恣意增修《公投法》,擴大公投事項、改變公投程序、降低通過門檻,使公投更易成案、通過,而深化法理臺獨。
 (二)名存實亡的「一中憲法」:
 2005年第7次修憲時,由於國民黨的配合,不但將可凸顯「台灣主權獨立」的公投納入修憲程序,並且將其通過門檻抬到高不可攀,使未來幾乎再難修憲。但是,憲法若過於剛性,將使違憲成為常態,而傷及憲法的尊嚴。這就有如1861年義大利王國的憲法,以及1931年國民政府通過的《中華民國訓政時期約法》,皆未規定修改程序,其「剛性」至高,結果反而形同「柔性憲法」,無人在意。現在這部憲法對民選總統的「職權」毫無約束力;陳水扁在總統任內公然詆毀為「烏魯木齊憲法」;民進黨元老姚嘉文公開說:除了選舉制度,民進黨不承認中華民國憲法;在反課綱微調事件中,訓練中學公民老師的師大公領系主任宣稱:如高中歷史課綱違憲,則該改的是憲法(憲法效力低於課綱!);太陽花學運的頭頭揚言:他們占領立法院的行為雖「違法」(實亦違憲)但是「正當」。凡此種種,皆說明這部「一中憲法」的「法的信念」已流逝殆盡,對於完全執政的蔡英文政府將無任何約束力。果然,民進黨一上台,就先撤銷課綱微調,並宣布對太陽花學運分子撤告,絲毫不管如此涉及的違憲違法問題。最近民進黨在立院通過《不當黨產條例》追殺國民黨,國民黨竟因三席之差,連釋憲案都提不出來。蔡英文則更肆無忌憚,提名綠營前大法官許宗力違憲「再任」大法官,未來的釋憲案恐將一律對民進黨有利。一言以蔽之:這部《中華民國憲法》不但可敷衍大陸、掩護臺獨,又對民進黨胡作非為毫無妨礙,因此蔡英文根本不再需要修憲。
 於是,「法理臺獨3.0」將可避開修憲,直接藉由逐步的立法、修法,並輔以必要時的「公投」(以阻卻「違憲性」)而實現。這樣的「漸進式法理臺獨」,因仍可藉著名存實亡的「一中憲法」做掩護,反而很難劃定明確的「紅線」。
 由最近民進黨立委的幾項修法動作看來,這極有可能就是蔡英文在提及「中華民國憲法」及「中華民國現行憲政體制」時內心的真實想法。
 首先,民進黨在蔡還未就職就急於修《公投法》,一方面降低公投門檻及投票年齡(有利於通過民進黨想要的公投案),另一方面將「變更領土」納入公投事項(逐漸將原屬修憲程序之事項移入憲法外的公投體系),並增定「兩岸間政治協議」須經高門檻公投──協商前須先經公投,協商完成後協議文本須經國會4分之3出席、出席者4分之3通過,再交付公投,且須經半數選民同意後才能換文,此一門檻甚至高於現行公投程序。顯然,納入「變更領土」是為了未來藉此繞開修憲高門檻搞臺獨公投,而納入「兩岸間政治協議」(並拉高門檻)則是為了阻擋可能走向統一的兩岸「深水區」談判。民進黨立委在後者的「提案說明」中明言:「鑒於兩岸關係特殊,為確保國家主權不受侵犯,兩岸政治協商應獲高度民意支持。凡涉及國家主權、國家安全之政治協商,如建立軍事互信機制、結束敵對狀態、安排階段性或終局性政治解決、劃定或分享疆域、決定我國在國際上之代表或地位等,皆須經兩階段公投」。本來按照現有的「一中憲法」,兩岸在法理上「主權」範圍相同,政治協商應只涉及「治權」問題,但民進黨提案說明用語(強調「國家主權」)已儼然視「臺灣」為一「主權」獨立國家。
 此外,蔡英文在就職演說裡已宣布將繞開國會立法程序(包括公聽),就年金和司法改革召開「國是會議」,未來有可能藉此二案突破已降低的公投門檻,建立民粹政治的慣例。如果此計奏效,則不但中華民國憲法將如威瑪憲法般毀於民粹操弄,且「漸進式法理臺獨」將建立極高的可操作性,不論臺灣內部或兩岸之間,將陷於層出不窮的危機。
 除了以上這些修法方向外,民進黨還以《不當黨產條例》和《促轉條例》追殺「中國」國民黨,並且拋出「廢國父」、「整併蒙藏委員會」等等層出不窮的修法議題,其目的皆在建立「法理臺獨3.0」的正當性。

五、結論
 「法理臺獨3.0」的特色是其「漸進性」,無所不在,防不勝防。由於不動到憲法、不改變國號,一切動作都可以在「維持現狀」的偽裝下進行,使得「法理臺獨紅線」無從劃定。於是,蔡英文就可在這部《中華民國憲法》的掩護下不斷朝向實質的法理臺獨挺進。最近,她在琉球冲繩剛揭幕的「臺灣之塔」上以「總統蔡英文」落款題字,又在臺灣的邦交國巴拿馬以「臺灣總統(ROC)」名義簽字,在南海議題上放棄了「歷史性權利」、「11段線」等提法,都可顯示她實際上正在改變「憲法一中」的法理現狀。
 但是,大陸某些學者對蔡英文的「法理臺獨3.0」完全缺乏警覺。
 由大陸全國臺研、全國臺聯和中國社科院臺研所共同主辦的「第25屆海峽兩岸關係學術研討會」(通稱「三臺會」)於7月26日在四川成都開幕。當天第一位發表主題演講的廈門大學臺研院劉國深院長在他的第一張投影片中開宗明義,提出一個論斷:(民進黨)「勝選感言過後……『法理台獨』不是要不要的問題,而是能不能,是否有必要的問題。」對此問題,劉院長的判斷極為樂觀,他說:「民進黨當局首先必須遵守他們宣示效忠的『中華民國憲法』,臺灣內部的政治規則和法律規定已經對民進黨當局產生著足夠大的拘束力。所以,並不能真正對大陸構成顛覆性的挑戰。」「經過16年來三次的政黨輪替,…『法理台獨』已變得更加不可行。」他甚至認為:「共民之間一定可以就兩岸關係同屬一個國家的深刻意涵問題找到共同的表述方式,…事實上他們已經繞著圈子把海峽兩岸在法理上同屬一個國家的意涵以拆零的方式模糊地表達出來了。…就差概括出一個明確的、可操作的政治詞匯。」於是,「我們期待民進黨直接承認『九二共識』,或者與大陸之間儘快形成新的『法理一國』共識,為兩岸關係和平發展提供新的動力,以造福兩岸人民。」
 實際上,在蔡英文心裡,「法理台獨」不但可能,而且有必要,還正在加緊進行之中。只不過,劉院長以及其他許多對臺灣充滿善意的學者以為「法理臺獨」只有1.0或2.0版,因此他們以為只要緊緊盯著《中華民國憲法》,就可高枕無憂。即使不說這是中了民進黨的計,也是太過於樂觀。如果這種「善意」言論過於盛行,恐怕會嚴重誤導大陸對臺灣情勢的判斷。
 蔡英文在5月20日的就職演說中完全不提「兩岸同屬一中」,大陸國臺辦只說這是「未完成的答卷」,未見「地動山搖」。6月29日(當地時間),蔡英文在巴拉圭公開說:她的就職演講「已經展現我們可以有的最大誠意與彈性」,希望中國大陸可以仔細地去體會。可見她已不打算作更多讓步來「完成」這份「答卷」,而是等著北京調整對臺政策。
 但是,她並非坐等。她實際上每天都在朝「法理臺獨3.0」前進,逐步否定這份答卷。
 這種溫水煮青蛙式的「漸進式法理臺獨」,已經不是一條「紅線」所能阻止。

精選回顧.2016年10月號